2e concept wet VBAR: geest zzp’er in de zorg moet terug in de fles

30/07/2024Actueel

Ondanks alle kritiek is de 2e concept wet van ex-minister van Gennip een kopie van het eerste. Nu de tekst bekend is gemaakt, valt in detail te lezen hoe er naar de zzp’er in de zorg gekeken wordt. Wat ons betreft stelt de 2e concept wet VBAR: de geest van de zzp’er in de zorg moet terug in de fles.

In het kort

Het huidige kabinet wil verder met de wet VBAR;
Bij de opvolger van de wet DBA staan inbedding en aansturing centraal;
De blik op de werkende gaat niet over ‘ondernemer ja / nee’, maar over de aard van het werk;
Als je werk doet dat vast onderdeel uitmaakt van de bedrijfsvoering, dan is een dienstverband ‘de norm’;
Van interimmer tot aan flexwerk; vaste typen werk moeten binnen dienstverband worden verricht;
Na een eerste – zeer kritisch ontvangen – concept, zijn we nu toe aan de 2e concept wet VBAR;
De wet moet nog in consultatie komen en door de Tweede en Eerste Kamer.

Zelfstandig ondernemerschap naar de achtergrond

De contouren van het 2e concept zzp wet VBAR waren al bekend, maar de precieze tekst ontbrak. In het bijna 100 pagina’s tellende document van de nieuwe conceptwet wordt er ook over de zorgsector gesproken en het is de moeite waard daar nader op in te zoomen. Wat allereerst opvalt: in het nieuwe wetsvoorstel wordt afscheid genomen van de “uitermate casuïstische benadering (holistische toetsing)” van werkenden. Anders gezegd, het kijken naar alle feiten en omstandigheden van jouw activiteiten wordt verleden tijd. Daarvoor in de plaats komt een “verduidelijking van het onderscheid tussen werknemers en zelfstandigen.” Het tweede concept van de wet komt in grote lijnen neer op het eerste. Ondanks alle kritiek krijgt ondernemerschap geen prioriteit binnen dit 2e concept van de zzp wet VBAR en kunnen vaste werkzaamheden alleen in een dienstverband plaatsvinden. In dit artikel bespreken we de opmerkingen over de zorg. Hoe wordt er gekeken naar zorgprofessionals die zelfstandig werken?

‘Onderhandelingsmacht zorgmedewerkers moet worden beperkt’

De “maatschappelijke sector van de zorg” bevindt zich “in het midden en aan de bovenkant van de arbeidsmarkt”, waar“vaker sprake is van schijnzelfstandigheid die niet zozeer door de werkgever is afgedwongen, als wel is ingegeven door de inzet van onderhandelingsmacht van de werkende. In dergelijke gevallen geeft de werkende de voorkeur aan het werken als zelfstandige omdat dat hem of haar bepaalde voordelen oplevert, zoals fiscale voordelen of een bepaalde (gepercipieerde) vrijheid in het vormgeven van de werkomstandigheden. De werkende heeft dan genoeg onderhandelingsmacht om ‘zelfstandigheid’ af te dwingen, terwijl de werkgevende in feite de werkende in dienst zou willen nemen. In een krappe arbeidsmarkt kunnen ook werkgevenden die het wettelijk kader willen naleven – uit angst voor concurrenten die wel met schijnzelfstandigen willen werken – in de praktijk toch in zee gaan met de werkende.”

We schreven al eerder dat krapte op de arbeidsmarkt werkgevers de regie ontnam en deze aan werkenden gaf. Onder druk van een tekort aan inkomen en kwetsbare werkomstandigheden is er zeker in de zorg sprake van een toename van flexibilisering: meer zorgmedewerkers maken gebruik van marktwerking. Daar moet deze wet nu een stokje voor steken, door zelfs de inzet bij ‘piek’ en ‘ziek’ van zzp’ers te belemmeren. Ál het gebruikelijke werk binnen een organisatie moet in loondienst. In alle sectoren, dus ook de zorg.

‘Zorgorganisatie en zzp’er ontlopen bewust hun verplichtingen’

“Vormen van welbewuste schijnzelfstandigheid zijn aan de orde als werkgeverschap en werknemerschap en bijbehorende rechten en verplichtingen bewust worden ontlopen. Dit is het geval als bij het verrichten van arbeid het zwaartepunt ligt op een gezagsrelatie…” Want dan zou je binnen een dienstverband moeten werken. Het is volgens de tekst in die “situaties voldoende duidelijk dat er sprake is van een arbeidsrelatie en schijnzelfstandigheid” en dit “weten werkenden en werkgevenden (of zouden ze dit moeten weten)”. Zorgorganisaties en zzp’ers “presenteren” weliswaar de “afwezigheid van concrete instructies of de mogelijkheid van vervanging” als “beslissende elementen dat een arbeidsrelatie buiten dienstverband kan plaatsvinden.” Maar als “werkenden in deze sectoren (zoals zorg) in feite hetzelfde werk verrichten als werknemers en er geen sprake is van werk dat voor eigen rekening of risico (zelfstandig) wordt verricht.”

Het beeld bij de wetgever is dat zzp’ers in de zorg en zorgorganisaties hun wettelijke verplichtingen bewust ontlopen. Het ontbreken van gezag en het organiseren van vrije vervanging zijn dé peilers waarop je buiten dienstverband kunt werken. Dat wordt nu losgelaten om vervolgens zzp’ers richting een dienstverband te kunnen beoordelen. Dat de zorgsector weinig lokaal gezag kent, omdat alles aan elkaar hangt van landelijke voorschriften lijkt niet op de interesse van de wetgever te kunnen rekenen. Sterker nog, het beeld over de praktijk is tegenovergesteld. Werkgevers zouden juist wel zorgmedewerkers aansturen. “Aanwijzingen en instructies voortvloeiend uit regelgeving of protocollen zijn exclusief voorbehouden aan de werkenden binnen de betreffende organisatie en zijn doorgaans niet zonder meer van toepassing op derden.” Het tegenovergestelde is waar voor de zorg.

‘De zorgsector vraagt om de VBAR’

“Werkgevers vragen – zeker in kraptesectoren – dan ook in toenemende mate om maatregelen van het kabinet om oneerlijke concurrentie tussen medewerkers tegen te gaan.” De wet VBAR zou daar de oplossing voor zijn. In kraptesectoren, “zoals bijvoorbeeld maatschappelijke sectoren als zorg, onderwijs en kinderopvang, is de problematiek van oneerlijke concurrentie voor zowel werkgevenden als werkenden in de praktijk ook nadrukkelijk aan de orde. Daarbij geldt dat dit ook een verhogend effect heeft op de kosten van de (publieke) diensten.” Een schijnzelfstandige “die voldoende onderhandelingsmacht heeft, kan de financiële voordelen zelf te gelde maken, waardoor hij of zij meer verdient dan werknemers die hetzelfde werk doen. Dat vormt oneerlijke concurrentie ten opzichte van werknemers in die sectoren, en zorgt uiteraard voor een prikkel voor achterblijvende werknemers om óók de overstap naar zelfstandigheid te maken, waardoor de oneerlijke concurrentie steeds verder toeneemt.”

Ook al hebben zorgbestuurders veel last van marktwerking op de arbeidsmarkt in de zorg, de eerste concept wet VBAR kon niet op hun medewerking rekenen. Werkgevers in de zorg waren tegen de concept zzp-wet van Gennip. “Nadere bestudering van het wetsvoorstel leert namelijk dat de uitwerking van het wetsvoorstel voor de zorgbranches ongewenste (arbeidsmarkt)effecten met zich meebrengt… De onontkoombare conclusie is dat zzp-inzet in de zorgsector op grond van het wetsontwerp niet mogelijk is…” De zorgorganisaties maken zich zorgen over “grote continuïteitsrisico’s” als deze wet in werking treedt. Het tweede concept van de VBAR legt deze kritiek naast zich neer.

Voorbeeld casus: twee ziekenhuizen, dan twee arbeidsovereenkomsten

Het document kent 9 casuïstieken (vanaf pagina 50) die vrij levendig maken wat er straks staat te gebeuren. De zorg is als eerste aan de beurt. “Een zorgverlener werkt voor twee ziekenhuizen. Bepaalt zelf het tarief en heeft aansprakelijkheidsverzekeringen. De klanten zijn de ziekenhuizen die zelf worden gekozen door de medewerker. Het werk dat de medewerker verricht wordt verder bepaald door het ziekenhuis. Het werk betreft een kernactiviteit van het ziekenhuis en is structureel van aard. De wijze waarop de werkende invulling geeft aan de verzorging van de patiënten kan door het ziekenhuis ter discussie worden gesteld. Er is een zekere autonomie maar er gelden ook strenge algemene protocollen/instructies voor de wijze waarop wordt gewerkt. Onderdeel daarvan is dat de medewerker niet zijn eigen materialen mag gebruiken. Ook zijn er aanwijzingen over hoe de medewerker zich binnen de organisatie dient te presenteren en dient te gedragen. De werkende heeft inspraak op zijn werktijden. Er is geen sprake van resultaatsverplichtingen. Er is geen sprake van specifieke kennis of ervaring die niet structureel in de organisatie aanwezig is.”

Binnen de wet VBAR zijn in dit voorbeeld “de elementen die wijzen op gezag nadrukkelijker aanwezig”, dan de elementen die wijzen op zelfstandigheid binnen de opdracht. “Conclusie: Er is daarom sprake van twee arbeidsovereenkomsten, namelijk met beide ziekenhuizen.” Welke onderbouwing wordt daaraan gegeven?

Er zou sprake zijn van ‘werkinhoudelijke aansturing’
Bij het werk is er sprake van ‘organisatorische inbedding’ (het is een kernactiviteit van het ziekenhuis)
“Het werken voor eigen rekening en risico is gering. Risico’s en resultaten liggen niet bij de medewerker”;
Er is “geen sprake van specifieke kennis of ervaring die niet structureel in de organisatie aanwezig is”.

Aannames, misvattingen en weinig kennis van de praktijk kenmerken de opmerkingen over de zorg in de 2e conceptwet. Het wachten is nu op wat SZW minister van Hijum (NSC) gaat doen met dit concept. Het is aan hem om zowel in de Tweede als Eerste Kamer een meerderheid te vinden voor deze wet.

Bron: ZZP-erindeZorg.nl